Reflexiones sobre la
mediación
Con toda probabilidad el
desconocimiento práctico de una materia permita tildar una opinión, como ligera
o poco meditada y sin fundamentos pero aún a riesgo de ser osado y reconociendo
que hace bien poco que el mundo de la mediación ha suscitado mi interés, no
dejan de llamar mi atención ciertos aspectos de esta nueva forma de resolver
los conflictos, al menos en nuestro ordenamiento jurídico.
La mediación en España ha
sido objeto de regulación hace bien poco y más que por inspiración o iniciativa
del legislador, lo ha sido por imposición, si se me permite la expresión, toda
vez que la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles, ha sido fruto de la necesaria transposición a la legislación
nacional de la Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo de 2008.
El Parlamento Europeo, instó
a los Estados miembros a que instauraran procedimientos alternativos de
carácter extrajudicial con la finalidad de facilitar, mejorar y simplificar el
acceso a la justicia.
La Directiva vino a resaltar
las bondades de la mediación como un método de dar una solución extrajudicial,
económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante
procedimientos adaptados a las necesidades de las partes, además de que, por su
propia naturaleza, los acuerdos resultantes de la mediación tienden a ser cumplidos
voluntariamente y preserven una relación amistosa y viable entre las partes.
Sentadas así las bases de la
mediación, la Directiva apostó por promover su uso abordando la tarea de fijar
un marco jurídico sobre el que se asienta esta institución.
Así, podemos afirmar que desde
la perspectiva de la Directiva comunitaria, la Mediación es el procedimiento en
el que dos o más partes en un conflicto intentan voluntariamente alcanzar por
sí mismas un acuerdo amistoso con la ayuda de un mediador.
Sin embargo, pese a la aparente
ambición del legislador de apostar por una fórmula distinta y voluntaria de
afrontar la solución de los conflictos, la Directiva limita el objeto de la
mediación y su ámbito de aplicación a los asuntos civiles y mercantiles.
No obstante, la propia
Directiva limita este ámbito de aplicación restringiendo la Mediación a los
derechos y obligaciones de los que las partes no sean libres de decidir por sí
mismas en virtud de la legislación aplicable, especialmente frecuentes en los
ámbitos del Derecho de familia y del Derecho laboral.
Finalmente la Directiva comunitaria
limita su aplicación a las negociaciones precontractuales, a los procedimientos
de carácter cuasi jurisdiccional como determinados mecanismos de conciliación
judicial, a los sistemas aplicables a las reclamaciones de consumo, el arbitraje,
y la determinación por experto, y tampoco a los procesos administrados por
personas u órganos que formulan recomendaciones formales, ya sean jurídicamente
vinculantes o no, sobre la solución del conflicto.
Vemos pues que lo que en
principio parecía ser una apuesta por dar protagonismo a las partes en sus
relaciones jurídicas, viene a suponer en cierta medida un intervencionismo poco
aconsejable ya que, aún entendiendo la lógica abstracción de la Mediación de
cuanto por derecho no depende de su voluntad, se nos plantea una primera reflexión.
Si la Mediación se sienta sobre el principio de la voluntariedad y el mutuo
acuerdo entre las partes, no entendemos por qué no se extiende a todos los
ámbitos del derecho dispositivo, y por qué la propia definición que se hace de
la Mediación restringe su objeto a la solución de los conflictos.
Sin duda, la Mediación
podría haber sido entendida como un sistema idóneo para evitar el conflicto,
habilitando la posibilidad de acudir a un mediador para sentar las bases de
acuerdos o marcos contractuales que eviten en lo posible, por la propia
intervención de las partes, futuros conflictos sobre la interpretación o
aplicación de las cláusulas negociadas.
Más incluso, cuando en
supuestos como aquellos en los que las clausulas dependen no tanto del
equilibrio o igualdad de las partes si no en la posición de una de ellas, convirtiéndolas
en potencialmente abusivas, la intervención del Mediador podría suponer una
garantía en la voluntariedad y claridad del convenio alcanzado, evitando, no
sólo el conflicto sino incluso, de llegar a existir, la exposición de los
verdaderos intereses de las partes.
Parecería lógico pensar que
el mediador, no existiendo un verdadero conflicto, nada podrá mediar, incluso
que su función pudiera usurpar las funciones de los asesores en una relación
precontractual, pero tal vez, sólo tal vez, la posibilidad de que el ordenamiento
jurídico posibilite la intervención voluntaria, imparcial, independiente y
confidencial de un tercero, profesional y con formación específica en la
materia, permitiría plasmar los verdaderos intereses de las partes en la
negociación, evitando así, futuras posiciones enconadas e irremediablemente
abocadas al conflicto.
(…) En construcción
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