sábado, 21 de diciembre de 2013

Reflexiones sobre la mediación


Reflexiones sobre la mediación

Con toda probabilidad el desconocimiento práctico de una materia permita tildar una opinión, como ligera o poco meditada y sin fundamentos pero aún a riesgo de ser osado y reconociendo que hace bien poco que el mundo de la mediación ha suscitado mi interés, no dejan de llamar mi atención ciertos aspectos de esta nueva forma de resolver los conflictos, al menos en nuestro ordenamiento jurídico.

La mediación en España ha sido objeto de regulación hace bien poco y más que por inspiración o iniciativa del legislador, lo ha sido por imposición, si se me permite la expresión, toda vez que la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, ha sido fruto de la necesaria transposición a la legislación nacional de la Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo de 2008.

El Parlamento Europeo, instó a los Estados miembros a que instauraran procedimientos alternativos de carácter extrajudicial con la finalidad de facilitar, mejorar y simplificar el acceso a la justicia.

La Directiva vino a resaltar las bondades de la mediación como un método de dar una solución extrajudicial, económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes, además de que, por su propia naturaleza, los acuerdos resultantes de la mediación tienden a ser cumplidos voluntariamente y preserven una relación amistosa y viable entre las partes.

Sentadas así las bases de la mediación, la Directiva apostó por promover su uso abordando la tarea de fijar un marco jurídico sobre el que se asienta esta institución.

Así, podemos afirmar que desde la perspectiva de la Directiva comunitaria, la Mediación es el procedimiento en el que dos o más partes en un conflicto intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo amistoso con la ayuda de un mediador.

Sin embargo, pese a la aparente ambición del legislador de apostar por una fórmula distinta y voluntaria de afrontar la solución de los conflictos, la Directiva limita el objeto de la mediación y su ámbito de aplicación a los asuntos civiles y mercantiles.

No obstante, la propia Directiva limita este ámbito de aplicación restringiendo la Mediación a los derechos y obligaciones de los que las partes no sean libres de decidir por sí mismas en virtud de la legislación aplicable, especialmente frecuentes en los ámbitos del Derecho de familia y del Derecho laboral.

Finalmente la Directiva comunitaria limita su aplicación a las negociaciones precontractuales, a los procedimientos de carácter cuasi jurisdiccional como determinados mecanismos de conciliación judicial, a los sistemas aplicables a las reclamaciones de consumo, el arbitraje, y la determinación por experto, y tampoco a los procesos administrados por personas u órganos que formulan recomendaciones formales, ya sean jurídicamente vinculantes o no, sobre la solución del conflicto.

Vemos pues que lo que en principio parecía ser una apuesta por dar protagonismo a las partes en sus relaciones jurídicas, viene a suponer en cierta medida un intervencionismo poco aconsejable ya que, aún entendiendo la lógica abstracción de la Mediación de cuanto por derecho no depende de su voluntad, se nos plantea una primera reflexión.
Si la Mediación se sienta sobre el principio de la voluntariedad y el mutuo acuerdo entre las partes, no entendemos por qué no se extiende a todos los ámbitos del derecho dispositivo, y por qué la propia definición que se hace de la Mediación restringe su objeto a la solución de los conflictos.

Sin duda, la Mediación podría haber sido entendida como un sistema idóneo para evitar el conflicto, habilitando la posibilidad de acudir a un mediador para sentar las bases de acuerdos o marcos contractuales que eviten en lo posible, por la propia intervención de las partes, futuros conflictos sobre la interpretación o aplicación de las cláusulas negociadas.

Más incluso, cuando en supuestos como aquellos en los que las clausulas dependen no tanto del equilibrio o igualdad de las partes si no en la posición de una de ellas, convirtiéndolas en potencialmente abusivas, la intervención del Mediador podría suponer una garantía en la voluntariedad y claridad del convenio alcanzado, evitando, no sólo el conflicto sino incluso, de llegar a existir, la exposición de los verdaderos intereses de las partes.

Parecería lógico pensar que el mediador, no existiendo un verdadero conflicto, nada podrá mediar, incluso que su función pudiera usurpar las funciones de los asesores en una relación precontractual, pero tal vez, sólo tal vez, la posibilidad de que el ordenamiento jurídico posibilite la intervención voluntaria, imparcial, independiente y confidencial de un tercero, profesional y con formación específica en la materia, permitiría plasmar los verdaderos intereses de las partes en la negociación, evitando así, futuras posiciones enconadas e irremediablemente abocadas al conflicto.

(…) En construcción

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