martes, 16 de abril de 2013

PREFERENTES. BANCO SANTANDER. PARTICIPACIONES PREFERENTES SOS CUÉTARA. JURISPRUDENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA. SENTENCIA 4/4/2013.


PREFERENTES. BANCO SANTANDER. PARTICIPACIONES PREFERENTES SOS CUÉTARA. JURISPRUDENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA. SENTENCIA 4/4/2013.


La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta contra el BANCO SANTANDER S.A., en la que se ejercita de forma acumulada, acciones de nulidad de los contratos denominados "PARTIC. PREF. Grupo SOS CUETARA" con devolución de cantidades entregadas y el pago de intereses.

Considera la sentencia de instancia que en la suscripción de los respectivos contratos concurrió error invalidante del consentimiento, pues los demandantes contrataron las participaciones preferentes recibiendo una información errónea de que tenían liquidez inmediata y sin informar correctamente no sólo de las características del producto sino también de sus posibles riesgos como la imposibilidad de recuperación del capital invertido, lo que implica una contravención de la legislación protectora de los consumidores y usuarios y la legislación reguladora del mercado de valores, sobre las características complejas y de alto riesgo del producto adquirido. Señala la sentencia impugnada que la carga de la prueba de haber proporcionado la información correcta al tiempo de suscribir el contrato corresponde a la entidad financiera.


La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas", y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como "preferentes" pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante. Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

La participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa.
Cuando en la formación de la voluntad y emisión del consentimiento ha sido determinante la falta de información, o la información errónea ofrecida por quien estaba legalmente obligado a llevar a cabo con la diligencia que le es exigible, respecto de un producto financiero complejo, cuyas características esenciales no son expuestas a los clientes que, normalmente y especialmente en el caso que nos ocupa, carecen de otros medios para acceder a una información altamente especializada. Aquí adquiere sentido las exigencias de información genéricas en el ámbito de los consumidores y usuarios, y reforzada en una materia tan especializada como los mercados de valores y mercados financieros, que tratan de equilibrar, de algún modo, la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.
 
Ver documento

3 comentarios:

  1. Sin duda alguna una aportación de especial interés y relevancia por su actualidad y por el órgano que la dicta. Una información a tener en cuenta en la MEDIACION HIPOTECARIA, sobre la que trabajamos para dar soluciones a un conflicto desgraciadamente tan de actualidad en nuestra sociedad.

    ResponderEliminar
  2. La sentencia es de la AP Pontevedra, NO DEL TSJ Galicia.

    ResponderEliminar

Entradas populares