PREFERENTES. BANCO
SANTANDER. PARTICIPACIONES PREFERENTES SOS CUÉTARA. JURISPRUDENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA. SENTENCIA 4/4/2013.
La sentencia de instancia
estima íntegramente la demanda interpuesta contra el BANCO SANTANDER S.A., en
la que se ejercita de forma acumulada, acciones de nulidad de los contratos
denominados "PARTIC. PREF. Grupo SOS CUETARA" con devolución de
cantidades entregadas y el pago de intereses.
Considera la sentencia de
instancia que en la suscripción de los respectivos contratos concurrió error invalidante
del consentimiento, pues los demandantes contrataron las participaciones
preferentes recibiendo una información errónea de que tenían liquidez inmediata
y sin informar correctamente no sólo de las características del producto sino
también de sus posibles riesgos como la imposibilidad de recuperación del capital
invertido, lo que implica una contravención de la legislación protectora de los
consumidores y usuarios y la legislación reguladora del mercado de valores,
sobre las características complejas y de alto riesgo del producto adquirido.
Señala la sentencia impugnada que la carga de la prueba de haber proporcionado
la información correcta al tiempo de suscribir el contrato corresponde a la
entidad financiera.
Ver documento
La participación preferente
se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo,
de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información
de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4
de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por
la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente,
de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las
entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre
los que se incluye la participación preferente.
La participación preferente
es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder
a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia
de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque
«reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las
califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y
su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho
más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las
obligaciones y demás valores de deuda.
En realidad se trata de
productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con
posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor
nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de
la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase,
por lo que se suelen considerar como "cautivas", y subordinadas,
calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su
calificación como "preferentes" pues no conceden ninguna facultad que
pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o
disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca
prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás
concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los
subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso,
de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley
13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley
19/2003, de 4 de julio ).
Otro aspecto que añade
complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los
fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución
sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las
mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad,
a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta
fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.
Las consideraciones
anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto
participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo
como alega la parte apelante. Calificación que también puede hacerse con
fundamento en el actual art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado
de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En
primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones
cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general
conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las
(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado
equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario;
(iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que
incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones
de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como
categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a
aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan
posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de
dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los
miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o
validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no
impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste
de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público
información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible
de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para
decidir si realiza una operación en ese instrumento.
La
participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece
en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno
de los tres referidos requisitos.
La
consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV,
especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o
de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La
empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito-
que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de
inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones,
y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información
imparcial, clara y no engañosa.
Cuando
en la formación de la voluntad y emisión del consentimiento ha sido
determinante la falta de información, o la información errónea ofrecida por
quien estaba legalmente obligado a llevar a cabo con la diligencia que le es exigible,
respecto de un producto financiero complejo, cuyas características esenciales
no son expuestas a los clientes que, normalmente y especialmente en el caso que
nos ocupa, carecen de otros medios para acceder a una información altamente
especializada. Aquí adquiere sentido las exigencias de información genéricas en
el ámbito de los consumidores y usuarios, y reforzada en una materia tan
especializada como los mercados de valores y mercados financieros, que tratan
de equilibrar, de algún modo, la posición de inferioridad de los clientes
minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y
asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan
acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que
se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide
acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos
productos de inversión segura y rentable.Ver documento
Sin duda alguna una aportación de especial interés y relevancia por su actualidad y por el órgano que la dicta. Una información a tener en cuenta en la MEDIACION HIPOTECARIA, sobre la que trabajamos para dar soluciones a un conflicto desgraciadamente tan de actualidad en nuestra sociedad.
ResponderEliminarLa sentencia es de la AP Pontevedra, NO DEL TSJ Galicia.
ResponderEliminarMuchas gracias, efectivamente.
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