lunes, 31 de julio de 2017

El TSJG sentencia que el apoderamiento posterior a la interposición del recurso es INSUBSANABLE

El TSJG sentencia que el apoderamiento posterior a la interposición del recurso es INSUBSANABLE

Hace tiempo que veníamos advirtiendo el cambio de criterios jurisprudenciales en torno al carácter subsanable o insubsanable del otorgamiento del poder procesal. Aunque en la praxis se venía acudiendo al otorgamiento con posterioridad a la presentación del escrito iniciador en base a su "subsanabilidad" en un momento posterior, lo cierto es que en la actualidad algunos Juzgados y Tribunales comienzan a decretar la inadmisión al observar la falta de poder, entendiendo que ésta, no puede subsanarse posteriormente.


Esta práctica, que encontraba acomodo en la redacción original del art. 24 LEC (Texto original, publicado el 08/01/2000, en vigor a partir del 08/01/2001), abría la posibilidad de subsanación precisamente porque permitía que el apoderamiento se autorizase "por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de conocer del asunto".  La expresión " que haya de conocer", implicaba pues un acto previo, la presentación y el turno de reparto, para conocer la oficina en la que aquella podría otorgarse.

La Modificación publicada el 04/11/2009, en vigor a partir del 04/05/2010, del Artículo 24 LEC. cambió aquella posibilidad por la de la "comparecencia ante el Secretario judicial de cualquier Oficina judicial", permitiendo no depender de estar a la espera de la diligencia de turno de reparto e incoación.

La actual redacción de este precepto operada por el art. único.3 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (ref. BOE-A-2015-10727 ), además de la comparecencia "personal" ante el Secretario judicial de cualquier Oficina judicial, ha regulado la posibilidad de la "comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial" así como que una y otra, "deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación".  A todo ello, se une que ya no es necesaria la concurrencia a dicho otorgamiento del procurador y que la acreditación del cumplimiento de este requisito procesal se amplía a las certificaciones electrónicas.

Todo ello implica que el poder apud acta se desvincula de la oficina judicial concreta ante la que se sigue el asunto, y así lo corrobora la creación de un servicio común de "apoderamientos"; presenciales, en cada partido judicial o en su caso, en la propia sede electrónica desde el 1 de enero de 2017, para los apoderamientos electrónicos.

Serían precisamente todas estas posibilidades las que permitirían calificar la actuación diligente o negligente en el otorgamiento de un poder, para concluir la existencia de un defecto insubsanable y por ende, la inadmisibilidad, permitiendo que únicamente sea subsanable la acreditación de aquel otorgamiento.

En esta línea, la Sección 3 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la SENTENCIA de 28/06/2017, que entiende que la representación otorgada al Procurador de forma posterior a la interposición del Recurso Contencioso, "constituye un defecto de capacidad procesal insubsanable, que obliga a inadmitir dicho recurso".  Eso sí, para encontrar encaje en la doctrina constitucional, distingue como posibles defectos relacionados con la representación del Procurador, de un lado la falta de acreditación o insuficiencia que deben ser susceptibles de subsanación; y de otro la carencia absoluta de representación por la inexistencia del poder, que no permite subsanación alguna.

Finalmente , aunque el propio TSJG admite que "el apoderamiento puede ser posterior" en base a la propia posibilidad de los justiciables de interponer su recurso hasta el último día del plazo para recurrir, para no excluir su derecho a que el apoderamiento se realice por comparecencia ante el Secretario Judicial, debería interesarse expresamente, ya que de no hacerse, "se parte de que ya se encuentra efectivamente constituida la relación de apoderamiento entre el profesional y el justiciable, y en caso de no aportarse, este defecto es subsanable en la medida en que se haya incurrido en un mero olvido de acompañar con el escrito de recurso el poder otorgado", pero si ningún apoderamiento ostentaba el procurador al tiempo de presentar el escrito de recurso, "la admisión de la posibilidad de las partes de otorgar el poder incluso con posterioridad a la expiración del plazo para recurrir conduciría a la práctica de no preocuparse las partes del cumplimiento de este requisito, no molestándose en otorgarse poder alguno dentro de los plazos exigidos y si sólo cuando fueran en su caso requeridos."  De esta forma, finaliza la sentencia, que "al carecer de poder el Procurador durante el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, tal defecto de capacidad procesal, no puede subsanarse extemporáneamente, y previo requerimiento de Secretaría, siendo de orden público su apreciación, que tiene la consecuencia de la inadmisibilidad, por extemporaneidad del recurso , cuando existe el necesario apoderamiento a profesional preceptivo, ya transcurrido en exceso los dos meses desde la notificación del acuerdo del XEG impugnado interponiendo extemporáneamente el recurso, transcurrido el plazo de 2 meses del art. 46 LJCA ".



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Derecho y práctica procesal
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