La polémica sobre la aportación
de un dictamen pericial por el demandado en la vista del juicio verbal ha dado lugar
a respuestas diversas: la postura mayoritaria entendió que la aportación de un dictamen
pericial por el demandado debe hacerse en la propia vista. No obstante, algunos
autores señalan que debe hacerse con cinco días de antelación, tratando de
evitar indefensiones a la parte actora y la igualdad de medios de ataque y defensa.
Vicente Magro Servet en el
artículo "La prueba pericial en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000,
de 7 de enero o Santiago Ortiz Navacerrada en la Jurisprudencia
Comentada sobre la Sentencia de la AP
de Cáceres, Sección 1.ª, de 17 de julio de 2006 (SP/SENT/96189), se decantan
ambos a favor de su aportación en el propio acto de la vista.
La jurisprudencia: a favor de
la vista, AP de Asturias, Sección 5.ª, 342/2007, 5-10-2007 (SP/SENT/151476); AP
de Tarragona, Sección 3.ª, 304/2007, 13-7-2007 (SP/SENT/141628); AP de
Pontevedra, Sección 1.ª 77/2006, 9-2-2006 (SP/SENT/100408); y en contra, por
ejemplo, se pronuncia la AP de Jaén, Sección 2.ª, 25/2006, 8-2-2006
(SP/SENT/100396).
La modificación de la LEC por
la Ley 13/2009 de Reforma de la Oficina Judicial aunque modificó alguno de los
artículos de la pericial tampoco ha clarificado mucho el tema.
Si hablamos del dictamen
pericial de parte de la demandante que no aportó el dictamen inicialmente y se
limitó a anunciar su aportación en la demanda el art. 265 y, sobre todo, el
art. 337.1 de la norma procesal después de la redacción dada por la Ley
13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma Procesal para la Implantación de la
Oficina Judicial, señalan que debe aportarse cinco días antes de la vista.
Así lo determina dicho
precepto: "1. Si no
les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por
ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra
los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar,
para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo
caso cinco días antes de iniciarse la
audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal".
Ahora bien, cuando la pericial
es propuestas por la demandada, se puede entender que sigue vigente la doctrina
sentada por la STC, Sala Segunda, 60/2007, de 26 de marzo que señaló que
no es extemporánea, tratándose del juicio verbal, la aportación en el acto de
la vista de dictámenes periciales.
En la jurisprudencia de
nuestras Audiencias podemos referencias diversas posturas
- A
favor de la aportación en la vista AP A Coruña, Santiago de
Compostela, Sec. 6.ª, 19-12-2011 señala que "La interpretación realizada por el
Juez de Primera Instancia núm. 2 de Coria del Río en el presente caso,
exigiendo, con base en el art. 337.1 LEC, la aportación en el juicio verbal de
los dictámenes periciales por parte del demandado con anterioridad a la vista
no se corresponde, como queda señalado, con lo expresamente previsto en el art.
265.4 LEC, que se refiere a la aportación de los documentos, medios,
instrumentos, dictámenes e informes en el acto de la vista del juicio verbal.
Por otra parte el art. 337 LEC no resulta aplicable en la situación que se
produjo en el caso, pues regula los supuestos en los que las partes no pueden
aportar los dictámenes periciales en la fase de alegaciones, y por ello lo
"anuncian" en sus escritos de demanda y contestación; es decir, se
trata de una norma excepcional, únicamente prevista para esta eventualidad, no
para la norma general del juicio verbal en el que siempre es oral la
contestación a la demanda". (Ver texto completo in fine)
- Otras Audiencias entienden
vulnerado el principio de igualdad de las partes al privarse a la actora de la posibilidad de examinar el informe pericial del
demandado antes de la vista. (SAP Guadalajara, Sec. 1.ª, 12-09-2012 ).
Documento TOL2.385.420
Jurisprudencia
Cabecera: MATERIAS NO
ESPECIFICADAS
Jurisdicción: Civil
Ponente: LEONOR CASTRO CALVO
Origen: Audiencia
Provincial de La Coruña
Fecha: 19/12/2011
Tipo Resolución: Sentencia
Sección: Sexta
Número Sentencia: 442/2011
Número Recurso: 239/2011
ENCABEZAMIENTO:
Procedimiento:
CIVIL
AUD.PROVINCIAL
SECCION N. 6
A CORUÑA
SENTENCIA:
00442/2011
Rollo: RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000239 /2011
SENTENCIA Nº
442/11
En Santiago, a
diecinueve de Diciembre de 2011.
VISTO en grado
de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con
sede en SANTIAGO, constituido como
Tribunal Unipersonal por la Magistrada ILMA. SRA. Dª LEONOR CASTRO CALVO,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000837 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el
Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2011,en los que aparece como
parte apelante, XXXXXXXXXXXX,representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. XXXXXXXXXXXX, y como parte
apelada, XXXXXXXXXXXX,representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. XXXXXXXXXXXX,quién procede formular los
siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
ANTECEDENTES DE
HECHO:
PRIMERO.-Seguido el
juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 25-1-2011 , cuya
parte dispositiva dice:" Desestimando la demanda interpuesta por la
Procuradora doña Maria Jesús Fernández-Rial López en nombre y representación de
la entidad XXXXXXXXXXXX. contra XXXXXXXXXXXX debo
absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en el súplico
de la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte
demandante.
SEGUNDO.-Notificada
dicha resolución a las partes, por XXXXXXXXXXXX se interpuso recurso
de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se
remitieron las actuaciones a este Tribunal, quedando a disposición de la
Magistrada, para dictar resolución, el 1 DE DICIEMBRE DE 2011.
TERCERO.-En la tramitación
de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE
DERECHO:
PRIMERO.-La sentencia apelada resuelve una demanda de
reclamación de cantidad interpuesta por XXXXXXXXXXXX
frente a XXXXXXXXXXXX La demanda tenía por objeto la
reclamación de la suma de 3.597,50 euros, que se corresponden con el importe de
la segunda y última certificación de una obra que la entidad actora hizo para
la demandada. Ésta se opuso al pago alegando la exceptio non adimpleti
contratus, con base en una deficiente ejecución de la obra.
El juez valorando
conjuntamente la prueba desarrollada especialmente la pericial y la declaración
del delegado de WeBer (empresa fabricante del producto aplicado al suelo) y las
comunicaciones entre las partes, concluye que efectivamente la obra adolece de
serias deficiencias que justifican el impago.
Apela la sentencia
la demandante, alegando como primer motivo que no debería haberse accedido a la
aportación de prueba pericial en el acto de la vista, sin haber procedido a un
traslado previo. En segundo lugar aduce error en la valoración de la prueba y finalmente
solicita que no se le impongan las costas atendiendo a que cuestión debatida
suscita dudas de hecho y de derecho.
SEGUNDO.-Así, en primer lugar, respecto de la aportación del
dictamen pericial por la demandada, estimamos que se hizo en tiempo y forma,
como nos indica el Tribunal Constitucional en su sentencia de 26 de marzo de
2007 , en la que indica:
"En el
presente caso, tratándose de un juicio verbal, la norma aplicable es elart. 265.4 LEC , de cuya lectura se deduce con
claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado
aporte los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al
fondo del asunto es el del acto de la vista, en el cual, como queda acreditado,
se propuso por el demandado.
Losarts. 265.1.4 y 336 LEC hacen referencia al
régimen general de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de
las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su
aportación, que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de
contestación a la demanda (también rige esta regla en los casos de demanda
reconvencional y de contestación a la misma) en el juicio ordinario; en el
juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza oralmente
en la vista, el dictamen aportado por el demandado debe introducirse al tiempo
de la contestación oral, es decir, en la vista (arts. 265.4 y 336.1
y4 LEC ). Los dictámenes privados aportados con posterioridad a ese
momento procesal habrán de ser inadmitidos por extemporáneos, mientras que los
presentados en plazo deben ser admitidos por el Tribunal, cuya potestad
jurisdiccional resulta circunscrita al control del cumplimiento del examinado
plazo común para su aportación.
La
interpretación realizada por el Juez de Primera Instancia núm. 2 de Coria del
Río en el presente caso, exigiendo, con base en elart. 337.1 LEC , la aportación en el juicio verbal
de los dictámenes periciales por parte del demandado con anterioridad a la
vista no se corresponde, como queda señalado, con lo expresamente previsto en
elart. 265.4 LEC , que se refiere a la aportación de los documentos,
medios, instrumentos, dictámenes e informes en el acto de la vista del juicio
verbal. Por otra parte elart. 337 LEC no resulta aplicable en la
situación que se produjo en el caso, pues regula los supuestos en los que las
partes no pueden aportar los dictámenes periciales en la fase de alegaciones, y
por ello lo "anuncian" en sus escritos de demanda y contestación; es
decir, se trata de una norma excepcional, únicamente prevista para esta
eventualidad, no para la norma general del juicio verbal en el que siempre es
oral la contestación a la demanda."
TERCERO.-Conforme al art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
"en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los
fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el
Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su
lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de
las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que,
en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de
apelación".
Es doctrina
consolidada en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a
cabo por el juez de grado, respecto de las pruebas practicadas a su presencia,
haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular
autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente
podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1)
Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2)
Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea
desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Recientemente el
Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la
resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar
la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de
contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español,
como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales
practicadas en la instancia ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 ,
170/2002 , 199/2002 y 212/2002). En este sentido la sentencia del Tribunal
Supremo de 10 diciembre 2002 , señala que "tampoco en nuestra modalidad de
apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente
practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de
inmediación".
Tal doctrina, no
obstante, no cercena las facultades revisoras que la apelación confiere a la
segunda instancia, en la medida en que el principio de inmediación tan sólo
impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha
declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y
patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados
resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente
cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la
segunda instancia.
TERCERO.-En el presente caso, tras proceder a una nueva
ponderación de la prueba llevada a cabo, no cabe sino confirmar la sentencia de
instancia dando por reproducidos todos los razonamientos. El citado informe
pericial, ratificado en el juicio verbal, ha sido esclarecedor y elocuente al
señalar que ni la humedad provocada por la inundación, ni el pisado prematuro
del mortero puede ser la causa de las deficiencias; indicando como origen de
éstas la mala manipulación del producto, tanto en cuanto a la mala aplicación
de la imprimación como a su inadecuada elaboración; siendo la diferencia de
tonalidades debida a que la mezcla no se hizo de forma homogénea.
También permite el
perito, descartar que las imperfecciones del pavimento fueran causadas por una
inundación o por pisadas o por la actuación de otros trabajadores, dado que los
problemas que presenta el pavimento son uniformes en toda la clínica y la
inundación sólo afectó a los dos gabinetes más próximos a la recepción y otra
actuación por terceras personas sería puntual; de suerte que la actuación
durante el proceso de secado del mortero, hubiera producido una huella o una
hendidura, lo que no se aprecia en el suelo de la clínica.
Más, el informe
pericial no es el único elemento de prueba, sino que se complementa con las
manifestaciones testifícales. En este ámbito es relevante, por su especialidad
aunque tiene carácter parcial, el testimonio del delegado para Galicia de la
marca Weber, XXXXXXXXXXXX, el cual visitó la clínica hasta en cuatro ocasiones,
las dos primeras al principio de los trabajos, otra con el demandante y otra
con el demandado. Manifestó reiteradamente que apreció tres tipos de defectos:
a/ unos que consideró debidos a humedades, b/ otros consistentes en calvas o
zonas sin resina, que pueden haberse producido por rozamiento o por desgaste, y
c/ algunos puntos negros que pueden ser provocados por temas de polvo o porque
alguien fumó en el local.
Fue preguntado
expresamente por las diferencias de tonalidades señalando que cuando visitó el
local, al remate de los trabajos no apreció deficiencias, sino que las vio
posteriormente cuando fue a visitar la obra a requerimiento de las partes.
Admitió que las diferentes tonalidades pueden ser debidas a una mala mezcla,
aunque considera difícil que los problemas de coloración sean por causa del
material porque todo procede de un mismo bote. Insistió el testigo en que el
material se hallaba en buen estado y en que las causas de las deficiencias son
externas. Admitiendo igualmente que la existencia de porosidad puede ser debida
a la aplicación de la resina de imprimación.
Con relación a la
forma de ejecución de los trabajos, coincidieron los técnicos y señala la
propia ficha técnica del producto, que primeramente ha de aplicarse la
imprimación y una vez concluida la aplicación, tiene un margen de entre 3 y 6
horas para que se endurezca, y, posteriormente han de transcurrir otras 6
horas. Siendo necesario aproximadamente y dependiendo de las circunstancias,
más o menos, un día, para que se pueda pisar con normalidad.
Plazos, que a la
vista de la prueba practicada ha de entenderse que se respetaron. Sobre el
particular declaró D. Luis Alberto , que trabajó como carpintero para la
clínica, el cual manifestó que era grande con 7 gabinetes o más y que no se
molestaban los trabajadores, colaborando entre ellos. Con relación al
pavimento, dijo que siempre cumplían las instrucciones que les daban los
demandantes, y que, generalmente una vez que echaban el producto en una
estancia, les decían que no se podía pasar durante un día y medio o dos, y que
cuando les permitían hacerlo, echaban previamente una manta al suelo para
protegerlo. Lo que según manifestaciones del delegado de Weber tampoco es
perjudicial para el producto.
El conjunto de la
prueba expuesta, conduce a este tribunal a la confirmación de la sentencia por
sus propios y acertados fundamentos que una vez más se dan por reproducidos.
Siendo claro que la obra adolece de importantes deficiencias que justifican la
excepción de cumplimiento defectuoso, lo que conduce a la desestimación del
recurso y de la demanda.
CUARTO.-Las costas son de imposición preceptiva al apelante
por imperativo del l art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por todo lo
expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de
general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con
el artículo 117 de la Constitución ,
FALLO:
Que desestimando el recurso de
apelación interpuesto por XXXXXXXXXXXX, contra la
sentencia de dictada en autos de juicio verbal nº 837-10 del Juzgado de Primera
instancia Nº 5 de Santiago de Compostela, la confirmamos íntegramente, haciendo
expresa condena sobre las costas del recurso al apelante.
Notifíquese esta Sentencia en legal
forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso
alguno.
Devuélvanse los autos originales al
Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y
cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia de la
que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el
original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos
PUBLICACION.-Dada y
pronunciada fué la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma
y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.
El presente texto proviene del
Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde
íntegramente con el del CENDOJ.
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