El TSJG sentencia que el
apoderamiento posterior a la interposición del recurso es INSUBSANABLE
Hace tiempo que veníamos
advirtiendo el cambio de criterios jurisprudenciales en torno al carácter
subsanable o insubsanable del otorgamiento del poder procesal. Aunque en la
praxis se venía acudiendo al otorgamiento con posterioridad a la presentación del
escrito iniciador en base a su "subsanabilidad" en un momento
posterior, lo cierto es que en la actualidad algunos Juzgados y Tribunales
comienzan a decretar la inadmisión al observar la falta de poder, entendiendo
que ésta, no puede subsanarse posteriormente.
Esta práctica, que encontraba
acomodo en la redacción original del art. 24 LEC (Texto original, publicado el
08/01/2000, en vigor a partir del 08/01/2001), abría la posibilidad de
subsanación precisamente porque permitía que el apoderamiento se autorizase "por comparecencia ante el Secretario
Judicial del tribunal que haya de conocer del asunto". La expresión " que haya de conocer", implicaba pues un acto previo, la
presentación y el turno de reparto, para conocer la oficina en la que aquella
podría otorgarse.
La Modificación publicada el
04/11/2009, en vigor a partir del 04/05/2010, del Artículo 24 LEC. cambió
aquella posibilidad por la de la "comparecencia
ante el Secretario judicial de cualquier Oficina judicial",
permitiendo no depender de estar a la espera de la diligencia de turno de
reparto e incoación.
La actual redacción de este
precepto operada por el art. único.3 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (ref.
BOE-A-2015-10727 ), además de la comparecencia "personal" ante el
Secretario judicial de cualquier Oficina judicial, ha regulado la posibilidad
de la "comparecencia electrónica en
la correspondiente sede judicial" así como que una y otra, "deberá ser efectuado al mismo tiempo que la
presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación". A todo ello, se une que ya no es necesaria la
concurrencia a dicho otorgamiento del procurador y que la acreditación del
cumplimiento de este requisito procesal se amplía a las certificaciones
electrónicas.
Todo ello implica que el poder
apud acta se desvincula de la oficina judicial concreta ante la que se sigue el
asunto, y así lo corrobora la creación de un servicio común de
"apoderamientos"; presenciales, en cada partido judicial o en su caso, en la
propia sede electrónica desde el 1 de enero de 2017, para los apoderamientos electrónicos.
Serían precisamente todas estas posibilidades las que permitirían calificar la actuación diligente o negligente en el otorgamiento de un poder, para concluir la existencia de un defecto insubsanable y por ende, la inadmisibilidad, permitiendo que únicamente sea subsanable la acreditación de aquel otorgamiento.
En esta línea, la Sección 3 de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la SENTENCIA de 28/06/2017, que entiende que la
representación otorgada al Procurador de forma posterior a la interposición del
Recurso Contencioso, "constituye un
defecto de capacidad procesal insubsanable, que obliga a inadmitir dicho
recurso". Eso sí, para
encontrar encaje en la doctrina constitucional, distingue como posibles defectos
relacionados con la representación del Procurador, de un lado la falta de
acreditación o insuficiencia que deben ser susceptibles de subsanación; y de
otro la carencia absoluta de representación por la inexistencia del poder, que
no permite subsanación alguna.
Finalmente , aunque el propio
TSJG admite que "el apoderamiento
puede ser posterior" en base a la propia posibilidad de los
justiciables de interponer su recurso hasta el último día del plazo para
recurrir, para no excluir su derecho a que el apoderamiento se realice por
comparecencia ante el Secretario Judicial, debería interesarse expresamente, ya
que de no hacerse, "se parte de que
ya se encuentra efectivamente constituida la relación de apoderamiento entre el
profesional y el justiciable, y en caso de no aportarse, este defecto es
subsanable en la medida en que se haya incurrido en un mero olvido de acompañar
con el escrito de recurso el poder otorgado", pero si ningún
apoderamiento ostentaba el procurador al tiempo de presentar el escrito de
recurso, "la admisión de la
posibilidad de las partes de otorgar el poder incluso con posterioridad a la
expiración del plazo para recurrir conduciría a la práctica de no preocuparse
las partes del cumplimiento de este requisito, no molestándose en otorgarse
poder alguno dentro de los plazos exigidos y si sólo cuando fueran en su caso
requeridos." De esta forma,
finaliza la sentencia, que "al carecer de poder el Procurador durante el
plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, tal defecto de
capacidad procesal, no puede subsanarse extemporáneamente, y previo
requerimiento de Secretaría, siendo de orden público su apreciación, que tiene
la consecuencia de la inadmisibilidad, por extemporaneidad del recurso , cuando
existe el necesario apoderamiento a profesional preceptivo, ya transcurrido en
exceso los dos meses desde la notificación del acuerdo del XEG impugnado
interponiendo extemporáneamente el recurso, transcurrido el plazo de 2 meses
del art. 46 LJCA ".
Temas relacionados
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Derecho y práctica procesal
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